Uma das iniciativas do escritório é estimular os advogados a escreverem artigos para a newsletter mensal. O assunto é livre, porém, precisa ser algo atual e que estimule o leitor. No meu último artigo, intitulado “End Game”, deixei uma provocação sobre a necessidade de alguma medida para que o mercado de private equity não seja dizimado. No final do ano passado, especificamente 17 de dezembro de 2019, a Receita Federal publicou o Ato Declaratório Interpretativo nº 5. Resumidamente, a Receita deverá olhar somente para os quotistas diretos dos veículos usados pelos fundos de private equity (os FIPs), sem avançar na estrutura (exceto, claro, nos casos de dolo, fraude ou simulação). A princípio, essa medida dá tranquilidade de que a Receita irá observar apenas o quotista direto para verificar que não esteja em jurisdição com tributação favorecida ou com participação superior a 40% (societária ou de rendimento) para fins do aproveitamento do benefício fiscal da alíquota zero de imposto de renda sobre o ganho de capital (no caso de investidores estrangeiros). Contudo, essa medida ainda não foi testada.
Por isso o título “Uma Nova Esperança”, que remete ao primeiro (ou quarto) filme da saga “Guerra nas Estrelas”.
Será que estamos presenciando uma mudança na percepção da Receita Federal em relação aos FIPs, refletindo em uma maior segurança jurídica (e, portanto, estabilidade)?
Gostaria de dizer que sim. Mas o que estamos presenciando é o contrário. O que mais conta são os atos e não as palavras. As últimas decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) refletem uma mudança na jurisprudência em relação a vários assuntos. Destaco aqui os mais polêmicos e que afetam diretamente o apetite para investimento no país: amortização do ágio, planos de incentivos para administradores (SOPs) e, por derradeiro, utilização da redução de capital para otimização fiscal. Nas reuniões técnicas semanais do escritório sempre pergunto ao meu sócio Alamy, “podemos seguir com essa estrutura?”, por exemplo, amortização de ágio ou redução de capital. A resposta sempre foi sim, pois está previsto na legislação, ou seja, tem amparo legal (é claro que sempre com as ressalvas do risco, etc.). Hoje, meu sócio responde “enquanto os representantes da Receita Federal no CARF continuam legislando, a incerteza jurídica vai predominar”. Ele continua dizendo “porém temos a expertise e confiança em sugerir uma estrutura defensável ao cliente”.
Do que adianta a Receita Federal soltar um ato declaratório interpretativo (sem polemizar sobre o nome do ato – “declaratório e interpretativo”) se nas suas decisões ignoram toda a jurisprudência consolidada dos últimos anos e a própria legislação? Como será que a Receita Federal vai se portar em relação aos FIPs com esse ato? E os autos de infração que já foram lavrados contra investidores e administradores dos FIPs alegando o descumprimento da regra dos 40% de benefício fiscal ou da não identificação do beneficiário final? E as recentes decisões que afetam os vendedores em reduções de capital?
Volto ao título do meu artigo… “uma nova esperança” (ao reler o artigo fiquei com a dúvida se deveria mudar o título para “o império contra ataca”). No entanto, mantenho minha convicção que essa insegurança jurídica criada pela Receita Federal pode ser enfrentada por várias frentes, as quais incluo algumas abaixo:
- A avaliação das alternativas e dos riscos envolvidos em um investimento, incluindo, sem limitação, a forma de trazer os recursos do exterior, os veículos a serem utilizados e a qualidade dos ativos a serem investidos; e
- O acompanhamento das mudanças legislativas e jurisprudenciais.
Os investidores (compradores) e vendedores buscam soluções para suas questões. A princípio, eles não levam em consideração o tamanho do escritório, as áreas em que o escritório atua ou o posicionamento do escritório. Eles precisam de profissionais em que podem confiar e que irão prover soluções para seus problemas. Por esse motivo, ter profissionais que entendem todas essas questões com profundidade e estejam preparados para propor soluções adequadas é de suma importância. Estamos diante de um cenário de esperança renovada em que precisamos nos cercar de bons profissionais que possuem elementos para contra atacar a insegurança jurídica que atualmente nos assombra.
Por Henrique Martins, sócio do Candido Martins Advogados
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