2021 já é ano de recorde de operações de fusões e aquisições – e ele ainda nem acabou. De acordo com pesquisa da KPMG, só no primeiro semestre foram fechadas 804 operações – aumento de 55% em relação ao mesmo período de 2020 e recorde dos últimos dez anos. Até outubro de 2021 esse percentual sobe para 60% se comparado ao mesmo período do ano anterior.
O momento é de certa “euforia” – no bom sentido – e dentre os principais players dessas operações estão muitas companhias abertas. Estas, além de recursos captados no próprio mercado de capitais, acabam por utilizar as próprias ações como outra fonte de pagamento aos sócios / proprietários das empresas ou ativos objeto de suas investidas de aquisições.
E é exatamente nesse contexto das aquisições por parte de companhias abertas que tem surgido um problema de enorme relevância para o sucesso e concretização das operações: um impacto negativo relevante no mercado de ações, resultando em uma queda significativa no valor das ações da companhia aberta compradora (ou vendedora) pode ser considerado como um “efeito material adverso” – conceito amplamente utilizado nos contratos de operações de M&A – e dar o direito a uma das partes de não fechar a operação?
Explicando rapidamente: “efeito material adverso” é mais um dos muitos conceitos “importados” da tradição jurídica americana e europeia e “abrasileirados” pelos advogados locais. Ele se refere a qualquer evento, alteração ou circunstância que cause um efeito adverso significativo na posição financeira, negócios, ativos e operações das partes envolvidas numa operação, ou a quaisquer condições econômicas, regulatórias, políticas ou de saúde que afetem a indústria ou o mercado em que as partes atuem.
Ele pode ser utilizado em diferentes contextos em um contrato de M&A, mas, um de seus principais usos ocorre na seção de condições suspensivas para a concretização e fechamento da operação entre as partes. Alguns contratos costumam prever, como condição para a efetiva realização do negócio, que, entre a data de assinatura do contrato vinculativo e a data do fechamento, não ocorra um “efeito material adverso” com relação às partes ou à empresa/ativo alvo da aquisição.
Então, retomando o foco no Brasil: uma companhia aberta compradora poderia alegar a ocorrência de um “efeito material adverso” em caso de intempéries do mercado que resultaram em queda abrupta do preço de suas ações (e, consequentemente, do seu valuation) para não fechar uma operação – mesmo depois de ter assinado um contrato vinculativo de aquisição (e até mesmo, como ocorre em muitos casos, já ter divulgado ao mercado que tal nova empresa fará parte de seu grupo)? Um vendedor cujo pagamento fora vinculado totalmente ou parte em ações da companhia aberta compradora poderia, nas mesmas condições descritas acima, também alegar a ocorrência do “efeito material adverso” e “pular fora” do negócio “praticamente fechado”?
São questões complexas e que dependem de uma série de fatores. Não há uma resposta exata, mas a clareza dos contratos se faz mais necessária do que nunca nesses casos.
As empresas e seus assessores precisam estar muito atentos a essa questão e trabalhar no detalhe as redações das cláusulas contratuais que lidam com o conceito de “efeito material adverso” e que podem, no limite, levar ao desfazimento do negócio. É relativamente comum assessores não gastarem tempo suficiente – e necessário – para tornar esse conceito realmente claro e exequível àquele negócio específico. Tornar frases e termos mais claros, trazer ao documento novas hipóteses adequadas à realidade, criar materialidade de valor para os danos decorrentes de um “efeito adverso” são apenas alguns dos caminhos a se percorrer.
Técnica, atenção e sensibilidade ao mundo que nos cerca e aos reais desejos das partes envolvidas são fundamentais à sobrevivência de muitos negócios que, na visão das partes, “estão fechados e não têm como dar errado depois de assinados!” Mas, estão mesmo?
Basta olhar para a instabilidade política e econômica que o Brasil vive (e provavelmente viverá em 2022 com a aproximação das próximas eleições) e o impacto que muitas companhias abertas vêm sofrendo no mercado de capitais. Em tempos de pós-pandemia e desse cenário, negociar e escrever bons contratos será essencial para guiar companhias ao sucesso de suas operações ou para difíceis embates arbitrais ou judiciais.
