TJ-SP tem posição favorável aos contribuintes
O usufruto é um instrumento legal bastante conhecido e usado nos planejamentos patrimoniais e sucessórios, especialmente nas doações. A reserva de usufruto na doação nada mais é do que a transferência da propriedade do bem para um terceiro e a manutenção ao doador e usufrutuário do direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos daquele bem.
A transferência de bens por doação é fato gerador do imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD), tributo de competência estadual. Mas a instituição e extinção do usufruto não, por não haver transmissão causa mortis nem doação.
Em São Paulo, o ITCMD tem como base de cálculo o valor venal do bem na data da doação e alíquota de 4%. O que chama a atenção na legislação paulista é que há uma brecha no texto no que diz respeito à doação com reserva de usufruto.
O Estado permite que neste tipo de doação seja usada como base de cálculo do ITCMD apenas 2/3 do valor venal do bem na data da doação e o 1/3 do valor venal corresponde à consolidação da plena propriedade na pessoa do nu-proprietário na data em que houver a renúncia ou extinção do usufruto. Ocorre que a exigência do recolhimento do valor remanescente não está expressamente prevista na lei, apenas em um decreto que equipara a extinção do usufruto à doação.
Como o fato gerador do imposto ocorreu no momento da doação, não é possível que o Estado de São Paulo exija o recolhimento do tributo também sobre a extinção do usufruto. Até porque, a própria Constituição Federal delimita que o ITCMD só incide sobre a transmissão por sucessão e doação – excluindo qualquer menção à sua incidência no momento da extinção ou renúncia do usufruto.
Contrariando o fisco paulista, que há mais de uma década exige o ITCMD adicional sobre a base de cálculo de 1/3 do valor venal na extinção e renúncia do usufruto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) vem acertadamente firmando seu entendimento favoravelmente aos contribuintes. As decisões são claras no sentido de que não há como se equiparar a extinção do usufruto à doação, afastando a exigência do imposto nestas situações de extinção ou renúncia de usufruo.
Vale ressaltar que, especificamente na extinção do usufruto por transmissão causa mortis, há menção expressa na lei estadual de que esta transferência é isenta do ITCMD.
A ponderação a ser feita pelos contribuintes paulistas que pretendem seguir com planejamento patrimonial e sucessório é que estas doações com reserva de usufruto podem minimizar a carga tributária do ITCMD, representando uma economia fiscal considerável a depender do valor envolvido. Vale a reflexão sobre o ajuizamento da ação para que o direito ao não pagamento do imposto fique resguardado.
